Dosimetria da pena: as três fases do art. 68 e onde a defesa encontra erro

Organização · 25 de outubro de 2026 · 5 min de leitura · Equipe Adv3

A dosimetria da pena segue o sistema trifásico do art. 68 do Código Penal: primeiro a pena-base, pelas oito circunstâncias judiciais do art. 59; depois as agravantes e atenuantes; por fim as causas de aumento e de diminuição. Cada fase exige fundamentação concreta, e é na falta dela que a defesa costuma encontrar o erro, como pena-base elevada com base em inquéritos em curso (Súmula 444 do STJ) ou fundamento usado duas vezes.

A condenação pode estar bem fundamentada e a pena, não. Muitas apelações criminais rendem mais discutindo a dosimetria da pena do que o mérito, porque é nela que aparecem os fundamentos genéricos, as repetições e as contas que não fecham.

O sistema trifásico da dosimetria da pena

O art. 68 do Código Penal organiza o cálculo em três fases sucessivas. A ordem não é escolha do juiz, e a conta de cada fase parte do resultado da anterior.

Depois vêm o regime inicial (art. 33) e a análise da substituição por penas restritivas de direitos (art. 44).

Primeira fase: as oito circunstâncias do art. 59

Culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias, consequências do crime e comportamento da vítima. A pena-base parte do mínimo legal e só sobe com fundamento concreto, ligado ao caso.

Os erros que mais aparecem:

• Fundamento que já é elemento do tipo. Dizer que o motivo do furto foi o lucro fácil não eleva a pena: a vontade de obter vantagem é do próprio crime.
• Inquéritos e ações em curso como maus antecedentes. A Súmula 444 do STJ veda o uso deles para agravar a pena-base.
• Personalidade e conduta social sem prova. Afirmações genéricas sem laudo ou elemento dos autos não sustentam a elevação.
• Comportamento da vítima como agravante. Ele só pode ser neutro ou favorável ao réu.

Segunda fase: agravantes e atenuantes

As agravantes estão nos arts. 61 e 62; as atenuantes, nos arts. 65 e 66. A reincidência é a agravante mais comum e tem período depurador de cinco anos, contados do cumprimento ou da extinção da pena anterior (art. 64, I).

A Súmula 545 do STJ reconhece a atenuante da confissão quando ela é utilizada para formar o convencimento do julgador. Confissão parcial ou qualificada também tem sido reconhecida, conforme o uso que a sentença fez dela.

A Súmula 231 do STJ impede que a atenuante reduza a pena abaixo do mínimo legal. O tema é um dos mais debatidos do direito penal: há doutrina e decisões de instâncias inferiores sustentando a superação da súmula, e o STJ voltou a discuti-la nos últimos anos. Vale arguir quando o caso permitir, sabendo que a orientação dominante ainda é a da súmula.

Terceira fase: aumento e diminuição

Aqui entram as frações previstas na lei, como a tentativa (art. 14, parágrafo único), o crime continuado (art. 71) e as majorantes do roubo. Duas atenções:

• A fração deve ser justificada. Escolher o aumento máximo sem explicar por quê é fundamentação insuficiente.
• Concurso de causas. O parágrafo único do art. 68 permite ao juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição quando previstas na parte especial, prevalecendo a que mais aumente ou diminua.

Regime e substituição

O regime inicial depende da pena, da reincidência e das circunstâncias do art. 59 (art. 33, §§ 2º e 3º). A Súmula 440 do STJ veda regime mais gravoso que o cabível em razão da pena com base apenas na gravidade abstrata do delito. A substituição do art. 44 exige, entre outros requisitos, pena não superior a quatro anos e crime sem violência ou grave ameaça.

Nos crimes em que cabe, o acordo de não persecução penal pode tornar a discussão desnecessária, desde que proposto antes da denúncia ou nas hipóteses admitidas pela jurisprudência.

Como revisar a dosimetria na sentença

1. Copie a conta da sentença, fase por fase.
2. Para cada aumento, marque o fundamento e pergunte se ele é concreto e se não se repete em outra fase.
3. Confira a fração da reincidência e das majorantes.
4. Refaça a conta com os fundamentos válidos.
5. Leve a diferença para a apelação, no prazo correto, e registre o pedido de forma específica.

O prazo da apelação criminal e a execução da pena exigem acompanhamento próprio, como em controle de prazos na execução penal. A conferência antes do protocolo, descrita em conferência antes de protocolar, ajuda a não deixar fase sem impugnação.

Perguntas frequentes

O que é a dosimetria da pena?

É o cálculo da pena concreta, feito pelo juiz em três fases, pelo art. 68 do Código Penal: pena-base, agravantes e atenuantes, causas de aumento e diminuição.

A atenuante pode levar a pena abaixo do mínimo?

Pela Súmula 231 do STJ, não. O tema é debatido, mas a orientação dominante segue a súmula.

Processo em andamento pode aumentar a pena-base?

Não. A Súmula 444 do STJ veda o uso de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Quanto tempo dura a reincidência?

Cinco anos depois do cumprimento ou da extinção da pena, pelo art. 64, I, do Código Penal.

A confissão parcial gera atenuante?

Quando usada pelo juiz para formar o convencimento, a Súmula 545 do STJ reconhece a atenuante.

Como o Adv3 trata isso

No Adv3, a ação penal fica com número, vara, partes e andamentos, e a intimação da sentença chega pelo DJEN pela OAB e vira compromisso na agenda. A busca de jurisprudência das Ferramentas traz decisões sobre dosimetria com o link da fonte em cada citação, e conferir o inteiro teor continua sendo do advogado. O sistema não refaz a conta da pena.

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